ASPECTOS TEORICO-PRACTICOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL DESPACHANTE DE ADUANA

Riesgos ajenos a su actividad específica. - Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

En un artículo presentado en estas columnas el 30 de julio de 2012, bajo el título "TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION. FUNCION DEL DESPACHANTE DE ADUANA", expuse -se trae a colación por tratarse de un precedente de caracteres emblemáticos, máxime que fue emitido por el ente de justicia que mayor conocimiento integral tiene en materia aduanera- que la Sala "G" del Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante TFN), en el marco de la causa "GADALETA, Ignacio Vicente c/D.G.A. s/Recurso de apelación", se pronunció en fecha 20/05/2011, por unanimidad, revocando lo dispuesto por la Aduana de La Plata en cuanto impuso una multa y exigió el pago de tributos al citado despachante de aduana.

Para así decidir el TFN puso de relieve las pautas normativas preceptuadas en los artículos 902 y 908 del Código Aduanero (en adelante CA), en cuanto, el primero pone de resalto que la sanción penal prevista para las infracciones aduaneras solamente podrán aplicarse a aquellas personas que hubieren incumplido las obligaciones a su cargo, mientras que, el mencionado en segundo término alude a que la sanción penal prevenida para las infracciones aduaneras podrá exclusivamente imponerse a aquellas personas que resulten artífices efectivos de la transgresión, toda vez que el despachante de aduana simplemente ejecuta de modo material aquella actividad objetivamente distorsionada en representación de un tercero que es el importador o el exportador.

Y, esencialmente, si bien la normativa concerniente coloca en cabeza del despachante de aduana la demostración del cumplimiento de sus obligaciones, ello no implica que deba exigir instrucciones escritas de su mandante, con la excepción de que la índole de su actuación resulte inusual o ajena a las tareas que le competen a este representante en nombre del real responsable de la operación de comercio exterior.

En la causa "supra" referida la vocal preopinante, Dra. Cora Musso, destacó que la función del despachante, atento su carácter de auxiliar del servicio aduanero , consiste en gestionar ante la aduana, el despacho y la destinación de la mercadería, por lo cual su eventual responsabilidad infraccional debe apreciarse en orden a las previsiones emergentes de los arts. 902 y 908 CA.
Asimismo, en otro artículo, titulado "DESPACHANTE DE ADUANA. SITUACIÖN JURIDICA FRENTE A LA INVESTIGACION DE DELITOS ADUANEROS", donde se abordó el tópico de los perjuicios afectantes a dichos auxiliares del servicio aduanero, atento su exposición al riesgo inherente a la responsabilidad penal derivada de infracciones y delitos aduaneros que involucren a sus clientes, de fecha 17/07/2013, emitido en este mismo medio, se indicó, en lo esencial, que los inconvenientes a los que aquellos pueden quedar sometidos, habrán de patentizarse interín tramita el proceso, lo cual configura una palmaria iniquidad, pues, aunque en definitiva se pusiere de relieve su absoluta ajenidad con la conducta disvaliosa de quien o quienes contrataron sus servicios profesionales, los efectos detrimentales para el ejercicio de su actividad laboral, en especial la suspensión en el registro respectivo -que obsta al desempeño de su actividad específica-, persistirán hasta el dictado de sentencia, por lo cual una solución paliativa puede focalizarse en la utilización del instituto de la FALTA DE MERITO cuando se presenten casuísticas en las cuales se viabiliza la aplicación de tal temperamento.

Al hilo del relato que antecede, interesa señalar que el Dr. Guillermo VIDAL ALBARRACIN en su enjundioso trabajo del 13 de junio de 2013, en el marco del seminario efectuado en el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina (en adelante CDA) concerniente al "RIESGO PENAL DEL DESPACHANTE DE ADUANA COMO FACILITADOR DEL COMERCIO INTERNACIONAL", abordó el análisis de los distintos supuestos que el despachante de aduana debe afrontar en su desempeño profesional como auxiliar del comercio y del servicio aduanero. Allí puntualizó la incumbencia que ejercen sobre sus funciones las nuevas obligaciones establecidas por la Unidad de Investigación Financiera (en adelante UIF) donde se lo señala como sujeto obligado en orden a las normativas inherentes al lavado de dinero.

Así incursiona sobre el riesgo penal que se cierne sobre el despachante de aduana al aumentársele la responsabilidad que debe asumir para propender al ejercicio de su profesión.

Se ha producido una mutación en cuanto a sus responsabilidades toda vez que, al rol que le correspondía desempeñar consistente en documentar en nombre de otro las operaciones y destinaciones de importación y exportación así como desarrollar una tarea clasificadora mediante el aporte de datos a la aduana, se han agregado diversas tareas como: clasificación de la mercadería pero asumiendo la responsabilidad inherente a dicha función, por cuanto será pasible de sanción mediante multa en el supuesto de inexactitud; es, fundamentalmente, sujeto obligado ante la UIF en todo lo concerniente al lavado de activos; está obligado a digitalizar y conservar la documentación; debe tramitar las Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación (en adelante DJAI); está compelido a asesorar respecto a trámites de compensación.

Todo este cúmulo de nuevas obligaciones, dentro del cual se destacan notoriamente las responsabilidades ajenas a la función específica, caracterizándose como las más conspicuas su responsabilidad cuasi primaria por el fenómeno del lavado de dinero e incluso el contrabando, motiva al autor Guillermo VIDAL ALBARRACIN a efectuar una serie de muy acertadas recomendaciones: En primer lugar, denota como plausible, a los efectos preventivos, que el despachante de aduana archive dentro de las carpetas de las operaciones las comunicaciones mantenidas con el operador y, para el supuesto de que se patenticen tramitaciones no realizadas por él en la respectiva operatoria, dejar constancia por escrito de tal circunstancia, apareciendo como de significativa conveniencia instrumentar una nota formal con el carácter de declaración jurada en orden a las tramitaciones documentarias,
donde deberá consignar que la persona que la realizó se presenta con asunción de responsabilidad por los eventuales perjuicios que se pudieren provocar al despachante de aduana.

Asimismo sugiere que los despachantes se informen respecto a la legislación vigente en orden a la destinación u operaciones a realizar y, de acuerdo a ello, indica adoptar la puesta en práctica de diligencias específicas como, vg., la verificación vía internet del inicio y estado de trámites efectuados ante otros organismos.

Recuerda el autor que, por cuanto el servicio aduanero trabaja a través del análisis de riesgo, el despachante de aduana, en su carácter de auxiliar del mismo, debe estar al tanto de tales riesgos, señalándose como los prioritarios el fraude marcario, las operaciones con mercaderías afectantes de la salud pública y la seguridad nacional, así como la sub o sobre facturación.

Actualmente ha tomado un auge harto significativo el tópico del lavado de activos debiendo el despachante implementar el reporte de operación sospechosa (en adelante ROS) cundo las circunstancias así lo ameriten.

A los efectos de la puesta en práctica de tales resguardos explica el autor que aparece como conveniente:

A. Que el tenor de la declaración coincida con la documentación aportada por el importador o el exportador, según sea el caso;
B. Que si la operatoria presentare una faceta ilegal, (valor, estupefacientes contenidos en el interior de la mercadería, casos de triangulación, falsificación de documentos, importaciones por partes con el objetivo de tornar estériles las prohibiciones, etc,) no pueda resultar reprochable al despachante, para lo cual, en principio, debe cumplir meticulosamente con las obligaciones específicas que le impone el CA;
C. En paralelo con este objetivo aludido en el ítem precedente debe ponerse en práctica un examen ultra riguroso de la documentación que el despachante recibe del importador o exportador y, esencialmente, debe instrumentar por escrito las instrucciones recibidas para la realización de la operación aduanera.
D. Esto último se complementa con lo aludido "supra" en orden a la implementación de un sistema de guarda de documentos homologable a la normativa vigente.
En el contenido de su alocución, el disertante aludió a que, en el contexto de una investigación del delito de contrabando el status jurídico del despachante puede ser el de víctima, coautor o cómplice así como lo relacionado con su responsabilidad que, resulta captado por los arts. 863, 864 y 865 del CA.
Interesa añadir que aquel mismo carácter (víctima, coautor o cómplice) se patentiza en el supuesto de investigación del delito de lavado de activos, rigiendo al respecto la ley 26.683 (17/6/2011) que dispone que
1. los bienes deben provenir de un ilícito penal, o sea que ya no alude, como lo hacía el texto anterior a "delito", lo cual, a criterio del autor Mariano CLNEO LIBARONA en "REGIMEN DE LAVADO DE DINERO" publicado en Revista La Ley del 27 de febrero de 2013, año LXXVII n° 37, P, 4 y sgte. en la dogmática penal argentina configura solo el injusto, es decir, la acción típica y anti jurídica, o sea, sin culpabilidad, criterio que amplía el espectro a la vez que facilita la prueba respectiva, con lo cual se pune la mera conducta transgresora aun ante la ausencia de condena del delito antecedente;
2. En la nueva normativa no se requiere la participación del agente en el delito previo con la posibilidad para este último que la pena a aplicársele como autor de lavado de dinero pueda ser más gravosa que la del autor del hecho anterior;
3. El bien jurídico tutelado ya no es "La Administración Pública" sino el atentado contra el "Orden Económico y Financiero";
4. Se sanciona a las personas jurídicas y se les impone pena, aspecto novedoso;
5. Se faculta al Magistrado interviniente a aplicar medidas cautelares destinadas a asegurar los bienes y disponer el comiso de los mismos aun con antelación al dictado de una eventual condena lo que contraría nuestro régimen legal penal aplicable hasta el presente;
6. Se le otorgan facultades extraordinarias a la UIF;
7. Se amplía la cantidad de diversos sujetos que deben reportar sus operaciones, entre otros, escribanos, receptores de donaciones, y, en lo que aquí atañe, despachantes de aduana;
8. Se redefine el alcance del deber de informar, cuyo incumplimiento -explica el autor CUNEO LIBARONA- trae involucrada grave sanción administrativa -atañe al despachante significativamente- y, actualmente, se lo ha descripto no solo como el ROS, sino, asimismo, como la puesta a disposición de la UIF de la totalidad de la documentación que deben recabar a sus clientes los sujetos obligados a informar, dentro de los cuales se encuentra el despachante de aduana.
Cuadra destacar que a partir del procesamiento hasta la sentencia definitiva o el sobreseimiento firme, el despachante debe soportar como un elemento harto detractorio la suspensión en el Registro de Despachantes de Aduana, aspecto que le ocasiona un perjuicio de gran significación al privarlo de su fuente de ingresos, máxime, atento la extensión inusitada de los procesos penales.

Sobre todo, acota en su exposición el Dr. Guillermo VIDAL ALBARRACIN, que la tendencia jurisprudencial en orden al delito de contrabando, cuando se trata de una operación de importación o exportación, es endilgar responsabilidad tanto a quien resulta ser el titular del trámite cuanto a quien documenta ante la aduana dicha operación.
El peligro real que connota la actuación del despachante de aduana radica en que debe desempeñarse con una idoneidad y prestancia absoluta toda vez que deberá responder por aquello que efectivamente sabe y, asimismo, por aquello que debió saber, dado su idoneidad y experiencia aduanera.

Atento esta última circunstancia el Dr. Guillermo VIDAL ALBARRACIN efectúa muy importantes consideraciones dirigidas a los despachantes connotadas de alta efectividad para aminorar el riesgo. Así el despachante deberá llevar a cabo:
a. Un análisis exhaustivo del valor;
b. La verificación del trámite ante otros organismos;
c. Un análisis de los aspectos extrínsecos e intrínsecos de la documentación que se presentará en aduana;
d. En exportación, el contralor de la consolidación;
e. El ejercicio de un adecuado conocimiento del valor de las mercaderías que se importan o exportan;
f. La puesta en práctica del contacto con el proveedor de la mercadería a los efectos de la determinación del valor declarado en origen.

Agrega el autor que -ortodoxamente- la responsabilidad penal del despachante debe considerarse partiendo de las obligaciones inherentes a su cargo, que son, exclusivamente, las que se encuentran específicamente impuestas por la normativa aplicable a la destinación o a la operatoria de que se trate, no debiendo admitirse la inversión de la carga de la prueba.

Ello por cuanto los despachantes no revisten el carácter de garantes de las operaciones aduaneras.

A su vez, en lo que atañe al tema, en un específico y trascendente comentario, efectuado en la página 7 de la sección "COMERCIO EXTERIOR" del Diario La Nación del 29 de octubre de 2013, bajo el título "REAFIRMAN QUE DIPUTADOS TRATARA EL PROYECTO DE LEY QUE CREA EL COLEGIO PUBLICO", los Sres. Alberto AGUIRRE y Gustavo LOPEZ, quienes se desempeñan como Secretario y Presidente del CDA, respectivamente, señalan que Labor Parlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación le otorgará preferencia al trámite legislativo referente al proyecto de ley concerniente a la creación del Colegio de Despachantes de Aduana. Así, en lo que aquí concierne, agregan los autores que la posibilidad de que el sector cuente con un Colegio Público concretará un anhelo permanente de quienes se desempeñan como despachantes de aduana.

En paralelo con el sentimiento auspicioso en la p. 8 de la misma Sección del referido matutino del 15 de octubre de 2013, bajo el epígrafe "COLEGIATURA:TRATAMIENTO PREFEREBCIAL. A DIPUTADOS EN LA PROXIMA SESION" el redactor de la especialidad Emiliano GALLI explica que en uno de los peores momentos para la actividad, la noticia de que Labor Parlamentaria de Diputados le haya otorgado el carácter de "preferencial" al trámite legislativo del proyecto de ley de colegiatura para los despachantes de aduana atempera, al menos tenuemente, el contexto negativo por el que atraviesa la actividad de los despachantes de aduana en su rol de profesionales del comercio exterior.

Señala el autor del artículo que el Presidente del CDA, Sr. Gustavo LOPEZ, mencionó, ante este mismo matutino, que debe destacarse el valor simbólico que reviste este proyecto de ley precisamente por el contexto negativo por el cual atraviesa la actividad.

Así, alude el Sr. Gustavo LOPEZ -explica el autor GALLI- a la aparición de las DJAI, al control cambiario, como, también, a las permanentes mutaciones en las normativas aplicables a la actividad del sector, componentes configurativos de un alto impacto negativo para el desarrollo de la profesión de los despachantes de aduana.

Y se agrega en el artículo que el Sr. Gustavo LOPEZ destaca como otro hecho significativo la habilitación del CDA, por parte de la Secretaría de Comercio Exterior, para extender certificados de origen para productos que se exporten con tratamiento arancelario preferencial a los países integrantes de la Asociación Latinoamericana de Integración.

Cabe reflexionar que el funcionamiento de un Colegio Público que nuclee a los despachantes de aduana, actuará como un componente de trascendente poder disuasorio contra los constantes embates que desde los entes administrativos se disparan contra el desempeño de la tarea de los profesionales despachantes de aduana.

Al hilo del relato antecedente cuadra consignar que "Un importante organismo internacional que agrupa a asociaciones de profesionales aduaneros se pronunció a favor de limitar la responsabilidad penal de los despachantes de aduana" (Dr. Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN, en artículo publicado en la página 8 de la sección "Comercio Exterior" del aludido matutino el martes 15 d octubre de 2013) . Indica el tratadista que en fecha 4 de septiembre de 2013 se celebró en la Ciudad de Bruselas la 44° ASAMBLEA de la ASOCIACION DE AGENTES PROFESIONALES DE ADUANA DE LAS AMERICAS (ASAPRA), añadiendo que en el ámbito del CDA se hizo referencia a nuevas leyes que en varios países avanzan sobre la responsabilidad penal de los despachantes, afirmando la impostergable necesidad de colocar un freno a tales excesos.
Muy acertadamente incursiona en la problemática de que los entes de control, al verse superados por delitos como el terrorismo y el lavado de dinero, pretenden corregir sus propias falencias mediante el traspaso de sus obligaciones hacía los despachantes de aduana, a quienes, inicuamente, los convierte en obligados, imponiéndoles el deber de informar operaciones inusuales y/o sospechosas, bajo amenaza de gravosas penas pecuniarias y de privación de la libertad en caso de que se considere que se ha patentizado algún incumplimiento imputable al despachante.
En este contexto, enumera el Dr. Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN principios agonales concernientes a las funciones y responsabilidades de los despachantes, utilizando como base la jurisprudencia predominante:
1. El despachante es un auxiliar del servicio aduanero, pero ello no significa que asuma una condición de garante acerca de la legalidad de las operaciones en las que interviene en razón de que, al no integrar el servicio aduanero, ni tiene obligación de denunciar, ni corresponde que afronte una exigencia de conductas de evitación de resultados detractorios al control aduanero;
2. Su intervención en una operación sospechada de contrabando es insuficiente para sustentar su presunta responsabilidad penal respecto al hipotético ilícito cometido por el importador, exportador o un tercero;
3. El punto de partida para endilgarle al despachante responsabilidad penal debe ser -inexorablemente- el incumplimiento de los deberes que regulan su actividad profesional, sin admitirse extensiones analógicas;
4. Como para cualquier justiciable, rigen a su respecto los principios de la aplicación de la ley más benigna y el beneficio de la duda;
5. Corresponde en su favor la aplicación de la garantía del debido proceso y, en el caso de imposición de sanciones, la exigencia de que estas últimas guarden estricta correlación con la gravedad del eventual incumplimiento;
6. La hipotética inobservancia de deberes ajenos a la naturaleza aduanera, no implica el incumplimiento de sus obligaciones como despachante;
7. El despachante no tiene injerencia en la transacción comercial que genera la operación aduanera y, por ende, su intervención se halla acotada a la información que le brinda su mandante, salvo en circunstancias excepcionales en las que se detecta la aparición de una notoria inconsistencia que lo movilice a sospechar que se trata de una operatoria ilícita;
8. Cuando se evalúe su presunta responsabilidad penal deberá considerarse el perjuicio irreparable que le producirá una suspensión cautelar en orden a su actividad profesional, aspecto que compele a los órganos judiciales a intensificar el principio de celeridad procesal;
9. Las obligaciones de colaboración con la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo adolecen de vinculación respecto a su condición de auxiliar del servicio aduanero, por lo cual, cualquier hipotético incumplimiento no tiene incidencia en el ámbito de su desempeño profesional. Por ello el deber de informar en el entorno de su actividad como despachante deberá reunir las características de razonabilidad, objetividad y observancia del principio de legalidad.
Alude el autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN que la aprobación por ASAPRA de los "supra" enumerados principios, posibilitará que los jueces puedan captar fielmente el sustrato fáctico jurídico en el cual se desarrolla la actividad del despachante, máxime que ASAPRA es miembro observador en la Organización Mundial de Aduanas (OMA) y se halla vinculada con la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).


*TITULAR DEL ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO. ABOGADO CONSULTO DE ARCHIVOS DEL SUR S.R.L.