Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

SINTESIS: El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa (en adelante TOCFF) en un caso donde se juzgaba a un imputado por el delito de contrabando calificado, procedió a declarar de oficio la inconstitucionalidad del artículo 76 bis del Código Penal (en adelante CP) (1) en cuanto veda la concesión del beneficio de suspensión del proceso a prueba en aquellos hipotéticos ilícitos legislados en el Código Aduanero (en adelante CA). Para así decidir el TOCFF confrontó lo dispuesto por el artículo 76 bis del CP según el párrafo incorporado por el artículo 19 de la ley 26.735 con los alcances del artículo 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN) (2). Ante ello la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) interpuso recurso de casación que en definitiva fuera denegado por la Sala II de la CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL (en adelante CFCP). Atento ello la DGA dedujo recurso extraordinario federal para que la cuestión fuera dirimida por la CSJN pero la Sala II de la CFCP desestimó el mismo. Por tal circunstancia, la DGA ocurrió en queja ante la CSJN, máximo tribunal que hizo lugar a la queja y dejó sin efecto el pronunciamiento recurrido, ordenando la devolución las actuaciones al Tribunal de instancia para que por quien corresponda se dicte una nueva sentencia de acuerdo a los lineamientos señalado en su pronunciamiento.

ALTERNATIVAS DEL PROCESO JUDICIAL INCLUYENDO EL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL: Al llevarse a cabo el procesamiento del encartado en el marco de los autos caratulados "MORINIGO TROCHE, Vicente s/INFRACCION LEY 22.415", el TOCFF decidió de oficio declarar la inconstitucionalidad del artículo 76 bis del CP en cuanto obsta a la suspensión del proceso a prueba en aquellos supuestos en los cuales se investiga la presunta comisión de un delito reprimido por el CA. En el caso convocante la DGA asumió el rol de querellante cuestión trascendente de acuerdo a lo que se especificará "infra", pues de ese modo el ente aduanero quedó convertido en el único coadyuvante procesal que cuestionó la declaración de inconstitucionalidad "supra" aludida, componente que en definitiva provocó la decisión de la CSJN. Así las cosas, tras el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado Señor Vicente MORINIGO TROCHE, la DGA interpuso recurso de casación que, fue desestimado por el TOCFF. Dado esa circunstancia, la DGA, ejerciendo su rol de querellante, promovió recurso de queja por denegatoria del recurso de casación denegado. Sin embargo, la Sala II de la CFCP rechazó el mismo. Dicho temperamento procesal fue preconizado por la Sala II de la CFCP mediante el argumento de que la DGA omitió formular una adecuada crítica susceptible de sustentar dicha impugnación, a lo cual añadió que su cuestionamiento solo trasuntaba una mera discrepancia y, por ende, no se condecía con un cuestionamiento concreto y razonado de lo decido por el TOCFF que propendiera al otorgamiento del recurso de casación. Ante el cariz procesal de los acontecimientos, la DGA ocurrió en queja por ante la CSJN y, tras el Dictamen del Procurador General, se expidió favorablemente el cimero tribunal.
Abordando el Dictamen del Procurador General interesa destacar que en el mismo, sin prejuzgar respecto al fondo de la cuestión en controversia, se expresa a modo de descripción que la DGA, en su carácter de querellante, dedujo la impugnación del artículo 14 de la ley de la ley 48 argumentando que la CFCP se abstuvo de abocarse al tratamiento de los agravios vertidos que distaban de configurar meras discrepancias en orden a la aplicación del CP, específicamente los artículos 76 bis y 64 de dicho Digesto.
Añade el dictamen del Procurador General que la Sala II de la CFCP omitió considerar que el cuestionamiento contra la declaración de inconstitucionalidad efectuada de oficio por el TOCFF sin la más mínima fundamentación configura un acto de gravedad institucional manifiesta.
Agrega que la Sala II de la CFCP tampoco se hizo cargo del agravio sustentado por la DGA en orden a que el TOCFF desconoció la legitimidad de dicha querellante para cuestionar la suspensión del proceso a prueba pese al precedente de la CSJN Fallos 321:2021 que en lo nuclear preconiza que todo aquel al que la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus intereses se halla amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de la CN en cuanto asegura a todos los litigantes igualitariamente el derecho a allegar a una sentencia fundamentada previo juicio realizado en legal forma.
Prosigue el dictamen del Procurador General que si bien la CSJN tiene asumido que las resoluciones concernientes a la admisibilidad de los recursos interpuestos por ante los tribunales de la causa resultan como regla general ajenos a la instancia extraordinaria, tal temperamento admite excepciones cuando el pronunciamiento cuestionado desemboca sin fundamentos atendibles en una restricción sustancial del conducto utilizado afectando inexorablemente el derecho de defensa en juicio del impugnante (Fallos: 332:1616; 329:4779).
Tal sustrato jurídico es el que se manifiesta en la especie, continúa el dictamen, habida cuenta que por medio de afirmaciones dogmáticas la CFCP omitió la evaluación de los agravios de la impugnante que distaban de constituir una mera disconformidad con la orientación cuestionada en lo que atañe a la suspensión del proceso a prueba resistida por la querella.
Es que en tal tesitura la DGA cuestionó la declaración de inconstitucionalidad del párrafo quinto del artículo 76 bis del CP merced a una sustentación eminentemente dogmática por cuanto el TOCFF para así decidir preconizó que el requisito plasmado en dicha norma violaba la garantía emergente de la CN que prohíbe la aplicación de una pena sin juicio previo. Y para apuntalar tal señalamiento impugnatorio la DGA sostuvo que el TOCFF confunde la naturaleza del pago requerido por el articulado referente al instituto de la suspensión del proceso a prueba con una pena, olvidando que dicho pago es una condición de procedencia de dicha PROBATION y que en ese sentido se asemeja a otros institutos del CP entre los que menciona el artículo 64 de dicho Digesto de fondo como asimismo el artículo 14 de la derogada ley 23.771 (3).
Arguye el dictamen en trato que la Sala II de la CFCP hizo caso omiso de este agravio a pesar de que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal configura la más delicada de las funciones encomendadas a un tribunal pues debe considerarse como la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 330:2255). A esto añade que la DGA censuró la hermenéutica que se efectúa en orden al derecho penal exponiendo, asimismo, de manera clara y categórica, la falta de toda motivación para la asunción de lo resuelto por el TOCFF razón por la cual la impugnación deducida por la quejosa constituía materia propia de la competencia de la Sala II de la CFCP por conducto dl recurso de casación interpuesto.
A todo lo hasta aquí reseñado agrega el dictamen en análisis que la DGA impugnó la decisión del TOCFF respecto al desconocimiento de su legitimación para recurrir a la par que se agravió por la afectación de la garantía del debido proceso legal que asiste a quien las normas legales reconocen personería para actuar en juicio defendiendo sus derechos y garantiza a todos los litigantes la prerrogativa igualitaria de ejercer el derecho a obtener una sentencia debidamente fundada previo a juicio tramitado en legal forma (Fallos: 321:2021).
Por tales motivaciones el dictamen de la Procuración General, suscripto por el Dr. Eduardo Ezequiel CASAL en fecha 31 de marzo de 2016, considera que la sentencia recurrida adolece de sustento suficiente para ser catalogada como acto jurisdiccional válido mereciendo resultar descalificada de acuerdo a la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 314:737; 320:2451 entre otros). A mérito de lo expuesto el dictamen -sin adoptar una posición sobre el fondo del asunto- preconiza la opinión de que cuadra hacer lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario y por ende se debe revocar la sentencia apelada a efectos de que se emita un nuevo fallo de acuerdo a derecho.

EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA: En fecha 11 de octubre de 2016, en el marco de los autos caratulados "RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA AFIP - DGA en la causa MORINIGO TROCHE, Vicente s/infracción ley 22.415" la CSJN emitió pronunciamiento mencionando a modo de introducción que los antecedentes del caso y los motivos de agravio que sustentan el recurso extraordinario denegado fueron adecuadamente reseñados en el dictamen de la Procuración General a los que se remite por razones de brevedad. Prosigue el fallo del Máximo Tribunal exponiendo que tiene establecido que las cuestiones relativas a la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales de la causa no ameritan, en principio, el otorgamiento del recurso extraordinario. Tal temperamento es así habida cuenta que se trata de cuestiones de carácter exclusivamente procesal que dado su índole de derecho común resultan ajenas al tratamiento mediante el remedio federal (Fallos: 311:357 y 519; 313:77 y 317:1679 entre otros).
No obstante, señala el fallo de la CSJN, también se ha preconizado la posibilidad de hacer una excepción a la regla "supra" indicada mediante sustento en la teoría de la arbitrariedad. Ello, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y del principio de defensa en juicio, si se diera la situación de que el decisorio recurrido frustra la vía utilizada por el justiciable pese a carecer de fundamentación idónea y/o suficiente (Fallos: 313: 1223; 320: 2089 entre muchos otros). Añade el pronunciamiento de la CSJN que tal es la situación que se manifiesta en el caso convocante cuando los Magistrados de la Sala II de la CFCP resolvieron declarar inadmisible el recurso de queja deducido por la DGA sin efectuar una análisis adecuado de los planteos efectuados por dicha querellante en el aludido recurso de casación cuy denegación le confiere sustento a la vía directa.
Así las cosas, prosigue la resolución de la CSJN, se colige que la querellante cuestionó con argumentos idóneos la declaración de inconstitucionalidad del párrafo quinto del artículo 76 bis del CP dispuesta por el TOCFF en aras a otorgar el beneficio de la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado que se hallaba procesado por el delito de contrabando calificado.
En esa tesitura cuadra consignar que la DGA manifestó que la invalidez del quinto párrafo del artículo 76 bis del CP fue declarada mediante una argumentación conspicuamente dogmática utilizándose como único sustento la genérica afirmación de un conflicto con los lineamientos del artículo 18 de la CN. A ello añadió la DGA en su queja que el TOCFF confundió la naturaleza jurídica de la erogación plasmada en el artículo 76 bis del CP pues aquella no configura en rigor una pena propiamente dicha sino que constituye un requisito de procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba. Agregó la DGA que la exigencia del pago equivalía a la multa que hubiera correspondido en el supuesto de que se hubiera realizado el debate y se allegare a una condena aspecto semejante a otros medios anormales de conclusión de un proceso penal como por ejemplo en el supuesto del artículo 64 del CP (4) y el artículo 14 de la ley 23.771. Prosigue el fallo de la CSJN explicando que hizo alusión la DGA en su postulación recurrente que desde otro horizonte, la declaración de inconstitucionalidad de l a normativa en cuestión llevada a cabo por el TOCFF tornaba al delito de contrabando menos gravoso que una infracción aduanera de tenencia en plaza de mercadería extranjera que se halla penada con multa, cuestión esta que actuaría como un disparador que pudiere incentivar a la comisión de delitos más graves. Finalmente la DGA alude a la teoría de los actos propios afirmando que las personas que deciden someterse a la suspensión del proceso a prueba conocen y aceptan previamente que en el caso de acuerdo del Ministerio Público Fiscal deben abonar el importe de la multa que hubiere correspondido.
Agrega el decisorio del Máximo Tribunal que la Sala II de la CFCP omitió entrar en la consideración de los argumentos técnico jurídicos efectuados por la DGA y rechazó el conducto extraordinario limitándose a expresar que las argumentaciones de la recurrente no lograban desvirtuar los fundamentos del decisorio cuestionado ni, asimismo, brindaban sustento suficiente para asumir la cuestión federal propugnada por la quejosa.
En dicha tesitura, el mecanismo adoptado por la Sala II de la CFCP inhibe toda discusión en orden al acierto de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 76 bis del CP por cuenta del TOCFF, cercenando de esa manera una vía apta para examinar las cuestiones oportunamente planteadas por la DGA sin atender a que el conducto recursivo intentado parece como plenamente coherente con los precedentes de la CSJN que ordenan la previa intervención de la CFCP cuando se pretende el examen de una cuestión federal (conforme Fallos: 328: 1108 entre muchos otros)
Por todo lo expuesto se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apeldo disponiéndose la devolución de los autos al tribunal de origen a efectos de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto por esta CSJN. Suscriben el fallo los Doctores Ricardo Luis LORENZETTI, Elena I. HIGHTON de NOLASCO y Juan Carlos MAQUEDA. IV.- LA PROBLEMÁTICA HERMENEUTICA EN EL CASO ANALIZADO: En una primera aproximación al núcleo del presente ítem interesa poner de manifiesto que en la tramitación relativa al otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba llevada a cabo por ante el TOCFF el Ministerio Público Fiscal consintió la concesión de dicho beneficio, temperamento que pudo llevarse a cabo merced a la declaración de inconstitucionalidad del párrafo quinto del artículo 76 bis del CP. Así las cosas, cuadra recordar que desde una óptica genérica la oposición de la parte querellante no resulta vinculante para el órgano juzgador a los fines de decidir dicha cuestión. A esta altura interesa lucubrar si la discrepancia de la querellante ante el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba puede habilitar la deducción del recurso de casación por esta última. En principio cuadra señalar que se trata de una instancia excepcional y su otorgamiento debe ser restrictivo, sobre todo que los principios garantistas deben aplicarse respecto al encartado en un proceso penal. La circunstancia de que el TOCFF haya declarado de oficio la inconstitucionalidad de la norma que obstaba a la concesión de la probation se torna perfectamente ajustada a derecho a partir de lo decidido por la CSJN en el caso "RODRIGUEZ PEREYRA". Sentado lo que antecede debe destacarse que la argumentación del TOCFF para sustentar ese temperamento lejos de resultar eminentemente dogmática responde a un elemental principio de primacía de la realidad pues la suspensión del juicio a prueba ha sido otorgada incluso en delitos que revisten mayor gravedad que los ilícitos punidos en la ley 22.415 en cuanto a los resultados deletéreos que irrogan. A lo hasta aquí expuesto cuadra añadir que no resulta unívoco el temperamento observado por la CSJN a efectos de establecer con absoluta claridad en que supuestos la declaración de improcedencia de los recursos interpuestos ante los tribunales de la causa no constituyen materia del recurso extraordinario y en que casos este remedio extremo debe ser receptado. Dicho componente dilemático desemboca forzosamente en un subjetivismo nocivo para la simetría que debe regir en la confrontación de las argumentaciones de las partes intervinientes en un proceso penal. A lo supra señalado debe adunarse que la circunstancia expresada por la CSJN en orden a que la concesión en la especie del beneficio de la probation torna al delito en trato menos gravoso que la infracción aduanera de tenencia en plaza de mercadería extranjera sin observar todos los requisitos exigibles para ello, no puede válidamente catalogarse como argumento idóneo para denegar el beneficio en cuestión.
En lo que aquí interesa, la controversia respecto a la aplicación del beneficio de suspensión del juicio a prueba, en orden a los procesos tributarios y aduaneros está enraizada con la posibilidad de extinción de la acción penal mediante el pago de multa según lo establecía desde antaño la ley penal tributaria tanto 23.771 cuanto 24.769, tópico actualmente regulado en el artículo 16 de esta última. Sucede que el legislador mediante un criterio eminentemente recaudador dispuso la concesión del beneficio de la probation en supuestos de ilícitos tributarios y previsionales, supeditando la extinción de la acción penal al pago de las obligaciones tributarias. Empero, la ley 26.735 modificó la supra aludida extinción por pago plasmada en el artículo 16 y como corolario efectuó un agregado al artículo 76 bis del CP consagrando expresamente la prohibición del otorgamiento del beneficio de la probation tanto en el caso de delitos previstos en la Ley Penal Tributaria cuanto en los delitos captados por el CA. A partir de esa modificación, caracterizada doctrina ha tildado de inconstitucional este último agregado del artículo 76 bis del CP, invocando violación a la garantía de igualdad ante la ley plasmada en el artículo 16 de la CN como así también su abierta contradicción con los principios garantistas internacionales sobre derechos humanos dotados de jerarquía constitucional.
Añade un interrogante más al tema en trato el tenor de la reforma al artículo 76 del CP efectuada en el año 2015 (ley 27.147, BO 18/06/2015) que establece que el instituto de la suspensión del juicio a prueba se regulará primordialmente por los correspondientes códigos procesales de cada jurisdicción, aplicándose supletoriamente las disposiciones del CP en dicha materia.
La posición favorable respecto a la suspensión del proceso a prueba en delitos tributarios y aduaneros se sustenta en los propios enunciados de Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional, entro otros, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 5 punto 6 y artículo 9)y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) en cuanto preconizan el principio de mínima suficiencia y su derivado de la máxima taxatividad interpretativa, por los cuales resulta preferible la utilización de formas alternativas de resolución de conflictos en detrimento de la aplicación de la pena, y, toda duda en orden a la hermenéutica del texto debe resolverse con un criterio limitativo de criminalización por influencia del principio "PRO HOMINE" que entroniza el parámetro de aplicar la hermenéutica que más derechos otorgue a la persona humana ante el poder omnímodo del Estado (5). Este temperamento se siguió por la CSJN en un tema que se trataba de estupefacientes. A lo supra expuesto se añadió por conducto de doctrina judicial y autoral que la exclusión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba en temas aduaneros desemboca en una severa conculcación del principio de igualdad (artículo 16 CN) pues a quien se lo acusa de cometer un delito reprimido en el CA se lo priva de un beneficio que sí se le otorga a los encartados por los demás delitos tipificados en el CP (6). A su turno la SALA II de la CFCP en "PERROTA" se ha expedido por el voto de la mayoría en orden a la concesión del beneficio (7).
A modo de colofón cuadra añadir que los paradigmas derivados de la aplicación de los principios de los derechos humanos posibilita al operante superar la limitación derivada de una interpretación exclusivamente exegética a la vez que confiere facultades al órgano judicial para la utilización de la totalidad de las fuentes. Ello propende de una manera conspicuamente objetiva a un ensanchamiento el horizonte hermenéutico que posibilite allegar a la esencia de los criterios garantistas que deben tutelar las expectativas del agente sometido a investigación por la presunta comisión de un ilícito tipificado en el CP. Y si bien la interpretación reconoce como punto de partida la palabra de la ley, será menester que prepondere un razonamiento armónico que compatibilice el párrafo quinto del artículo 76 bis del CP con las restantes normativas enraizadas con el principio "PRO HOMINE" persiguiendo la finalidad de sustentar una unidad coherente que propenda a evitar el desequilibrio del conjunto. En esta tesitura, la CSJN ha sentado precedentes que haciendo utilización de principios constitutivos del ordenamiento jurídico descalificó pronunciamientos connotados de un criterio subalterno de aquellos. Por ello los Tratados Internacionales suscriptos por el Estado Argentino -obligatorios por imperativo del artículo 75 inciso 22 de la CN- en cuanto desempeñan una función tutelar como fuente del derecho aplicable, exteriorizan un efecto trascendente en el juzgamiento de situaciones como la convocante, imprimiendo una interpretación pluridimensional del derecho en favor del principio "IN DUBIO PRO REO".

NOTAS:
(1) Artículo 76 bis del CP (incorporado por el artículo 2° de la ley 24.318 (BO 19/05/1994): "El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del proceso a prueba...- Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente....- Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones (párrafo incorporado por el artículo 19 de la ley N° 26.735 (BO 28/12/2011)";
(2) Artículo 18 de la CN: (SEGURIDAD Y GARANTIAS INDIVIDUALES) Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales , o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo , ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos..."
(3) Artículo 14 de la ley 23.771 "Cuando por la pena requerida por la acusación fiscal sea aplicable la condena de ejecución condicional o cuando con anterioridad a la acusación se estimare que presumiblemente en caso de condena corresponderá la condena de ejecución condicional y el infractor acepte la pretensión fiscal o previsional, por única vez el tribunal actuante, previa vista al fiscal y al querellante o, en su caso, damnificado, y una vez efectivizado el cumplimiento de las obligaciones , declarará extinguida la acción penal"
(4) Artículo 64 del Código Penal: "La acción penal del delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiera iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito..."
(5) MARCATO, Andrés "SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBAEN DELITOS TRIBIUTARIOS Y POLITICA CRIMINAL. ¿COEXISTENCIA O INCOMPATIBILIDAD? Wwwpensamientopenal.com.ar...43402pdf;
(6) MARGUEIRAT DE ABELLEYRA, Carolina María "LA APLICACIÓN DE LA PROBATION EN LOS DELITOS RRIBUTARIOS", Periódico Económico Tributario 2010 (julio) 446, página 8;
(7) CFCP "PERROTA" LA LEY, 2005-E-400

*Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR DE "ARCHIVOS DEL SUR SRL".