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20/01/17 | Jurisprudencia

Exclusión a la obligación de responder en el Código Civil y Comercial

Image Introducción. Caso Fortuito - Fuerza Mayor. Hecho y Asunción de Riesgos del Damnificado. Prescripción y Caducidad.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE

INTRODUCCION: El curso ideal del tránsito vivencial es que no acaezcan infortunios ni que se produzcan incumplimientos de obligaciones asumidas en negocios jurídicos.
Empero, si tales fenómenos se patentizan, los mismos facultarán al damnificado a: 1) exigir el resarcimiento por el daño inferido, debiendo este último ubicarse en la categoría de daño resarcible que es el que aquí interesa, y, 2) instar el cumplimiento omitido, según el supuesto que se manifieste.
El concepto de daño resarcible se precisa en el artículo 1737 del Código Civil y Comercial (en adelante CC y C) y expresa que "Hay daño resarcible cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva"
Atento el tenor de la norma transcripta obligatorio es concluir que ha logrado consagrar legislativamente mediante la ley 26.994 un concepto de daño resarcible que no estaba taxativamente expuesto en el anterior Código Civil (en adelante CC)
En el actual CC y C ha primado la concepción emergente de legislaciones del derecho comparado continental como España, Francia e Italia que apelaron a la definición de "lesión a un interés jurídico" por resultar superlativamente extensiva respecto a la noción "lesión a un bien jurídico"
Esto último posibilita además trascender las legítimas expectativas de índole meramente individual para comprender aquellas de incidencia colectiva-
Sentado lo que antecede corresponde desentrañar la harto relevante cuestión de la relación causal.
Esto último es así habida cuenta que para propender a la exigencia de reparación del daño resarcible deviene menester que se patentice un nexo causal entre aquel y un acontecimiento que lo genera (1). Y, que dicho acontecimiento pueda ser atribuido a un agente productor quien, "prima facie", deberá asumir la obligación de reparar el perjuicio ocasionado. El CC y C se enrola taxativamente en la teoría del nexo adecuado que ya había sido instaurado en el derogado CC.
Ya a esta altura del relato corresponde considerar que producido un daño catalogado como resarcible el principio general dispone que el agente productor del mismo resulte compelido a su reparación. En la hipótesis de incumplimiento obligacional prima la facultad del acreedor de compeler al obligado a cumplir lo debido y en defecto de ello a afrontar una indemnización en favor de aquel.
Sin embargo, determinadas circunstancias de incidencia jurídica conllevan a la crisis de las obligaciones de reparar y/o cumplir, según el caso, en cabeza del agente que, en principio, aparece como el componente sobre quien recae ese deber de propender a la indemnidad de la víctima y, si ese requisito se quiebra, a reparar el daño.
Tales institutos serán abordados "infra" incluyéndose dentro de los que reconocen una raíz ontológica la figura novedosa insertada en el CC y C como la asunción expresa del riesgo y su taxativo consentimiento por el eventual damnificado.
Juntamente con los preceptos legales que podrían caracterizarse como generados en figuras de índole estática, como son el caso fortuito y la asunción del riesgo por el damnificado, se abordarán aquellos institutos connotados de generalizado y autónomo dinamismo, en razón de que su funcionalidad posibilita aplicarlos a casi todas las figuras del CC y C cualquiera sea su índole, representados por la prescripción liberatoria y la caducidad, plasmados en el CC y C.

CASO FORTUITO - FUERZA MAYOR: Previo al abocamiento del instituto denominado caso fortuito, que en el CC y C se alude indistintamente con el designado como fuerza mayor, aplicándoselos como sinónimos, interesa recordar, en consonancia con lo expresado en el acápite precedente, que el artículo 1716 de dicho Digesto establece, bajo el epígrafe "deber de reparar" que "la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado conforme las disposiciones de este código"
La normativa "supra" transcripta pone de relieve que la reparación del perjuicio ocasionado continúa representando la más trascendente de las funciones de la responsabilidad por daños sin discriminar la contractual de la extracontractual. Dicho paradigma se sustenta en el deber de no dañar y en el de la anti juridicidad y se halla en relación con el artículo 1749 del CC y C (2) que alude a la responsabilidad por el hecho propio que determina la denominada legitimación pasiva, o sea, la que habilita a exigir reparación del responsable directo en el supuesto de que hubiere producido un daño o incumplido una obligación, en ambos casos merced a una acción o a una omisión (3)
La exposición que antecede se concatena con la disposición emergente del artículo 1717 del CC y C en cuanto establece: "ANTIJURIDICIDAD. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es anti jurídica si no está justificada"
Ello significa que el nuevo Digesto se adscribió en el concepto según el cual la anti juridicidad -en sentido estricto- constituye el presupuesto de la conducta y no del daño. Queda de tal modo consagrado el criterio de una anti juridicidad material y objetiva en cuanto se la conceptúa como la resultante de un hecho del agente que contradice los paradigmas instalados en el ordenamiento jurídico. La conducta anti jurídica puede consistir en una acción o una omisión. En el ámbito contractual comprende el incumplimiento de una obligación asumida según lo previene el artículo 1916 del CC y C, mientras que, en el campo extracontractual prevalece como concepto paradigmático el deber genérico de no dañar.
De lo "supra" reseñado se desprende sin hesitación alguna que patentizado el quiebre de la situación vivencial ideal, es decir que nadie padezca infortunio ni que se incumpla con las obligaciones convencionalmente asumidas, el curso natural de las cosas denota que quien ha violado el deber de no dañar a otro y/o quien incumple con las obligaciones pactadas debe resarcir al agente pasivo que resulta víctima de dichas inconsistencias.
Sin embargo, pese a ese postulado se patentizan excepciones a la regla general de responder, entre los cuales aparece como el más conspicuo representante el denominado caso fortuito que en el CC y C se encuentra homologado y asociado a la designada fuerza mayor.
En una primera aproximación corresponde destacar que el artículo 1730 del CC y C, bajo el título "CASO FORTUITO - FUERZA MAYOR" define el instituto expresando que "Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposiciones en contrario. Este código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos"
Apunta el autor BUERES que el concepto caso fortuito alude a un acontecimiento inesperado mientras que el término fuerza mayor refiere a aquello que resulta irresistible o inevitable. Añade que ambos determinan los mismos efectos, motivación por la cual el CC y C los aborda como sinónimos y eximen de responsabilidad al sujeto pasivo de la obligación con la salvedad de que este último hubiere asumido las consecuencias de su eventual producción, o bien ésta aparezca por culpa de dicho deudor o, asimismo, en el caso de que éste ya estuviere constituido en mora (4)
Corresponde a esta altura definir que se entiende por hecho jurídico, atento el concepto "supra" vertido respecto al caso fortuito. Así, prescribe el artículo 257 del CC y C que hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme el ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Esta conceptualización concuerda con la doctrina que sostiene que los presupuestos fácticos de las normas abstractas son precisamente los hechos jurídicos.
Por ello se torna aplicable a "contrario sensu" a este análisis la disposición precisada en el artículo 888 del CC y C en cuanto estatuye, respecto a las obligaciones que derivan de la responsabilidad contractual, que "para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable"
Sin perjuicio de abordar "infra" los postulados que preconizan que el instituto caso fortuito - fuerza mayor se muestra de modo patente, desde un punto de vista medular, en las obligaciones convencionales, cuadra consignar que su gravitación involucra indefectiblemente la concurrencia de dos presupuestos, uno de hecho y otro de carácter racional. Así, a) como requisito de hecho respecto a la obligación contractual o el deber genérico de no dañar, el fenómeno al que se le atribuye cualidad de caso fortuito - fuerza mayor debe ser jurídicamente alegable, y, b) como condición racional la cuestión a dirimir requerirá un análisis causal (5) que posibilite la invocación de la aplicación del instituto en trato a esa inconsistencia que conculca el normal orden jurídico incidente a la especie fáctica de que se trate.
Esto es así toda vez que tanto el caso fortuito cuanto la fuerza mayor constituye, por antonomasia, el presupuesto jurídico de la inimputabilidad del incumplimiento y la ajenidad de la causa.
En esta tesitura se ha sostenido que la fuerza mayor -puede añadirse el caso fortuito por cuanto el CC y C los utiliza como sinónimos- configura la cabal demostración de ausencia de la culpa del obligado, ya sea por conducto convencional o por vía de la obligación genérica de no dañar (6).
Alude el autor LOPEZ MESA que si la invocación del caso fortuito - fuerza mayor obedece a una imposibilidad de orden objetivo, la misma puede ser natural cuando la cosa que se comprometiera entregar el obligado quedare destruida sin culpabilidad de éste, mientras que, se tratará de una imposibilidad de índole jurídica en el supuesto de que las autoridades determinen una prohibición mediante la cual, por ejemplo, la cosa resultare declarada fuera del comercio.
A su vez se trata de imposibilidad subjetiva cuando se patentiza un componente afectante de las condiciones personales del obligado como sería, verbigracia, que éste perdiere la capacidad de enajenar la cosa comprometida o bien, si un impedimento físico psíquico totalmente invalidante impidiere cumplir con la obligación de realizar personalmente una obra de arte a la que se comprometió un escultor.
Cuadra destacar que el caso fortuito carece de implicancia respecto a la primigenia atribución de responsabilidad del obligado pero ejerce plena incidencia sobre el elemento condicionante de la relación causal.
Esto último significa que la interrupción del eslabonamiento causal es determinante de la irresponsabilidad del obligado que de este modo queda desvinculado del deber de responder en función de su ajenidad respecto al evento o circunstancia que imposibilita el cumplimiento de la prestación pactada. Porque nadie debe responder por una causa ajena.
Abordando la incidencia del caso fortuito según se trate de responsabilidad aquiliana o de incumplimiento convencional, cuadra consignar lo siguiente: en materia aquiliana o extracontractual la justificación de la decadencia del deber genérico de no dañar exige como requisito para que resulte viable su invocación que se demuestre la exclusión del componente atribución causal, es decir, dolo, culpa o riesgo creado. O sea que el caso fortuito debe configurar la causa fuente del daño. Ergo, que la circunstancia extraordinaria constituida por el caso fortuito impida directamente que se genere la configuración del deber genérico del agente obligado a su observación.
A su vez, en el ámbito contractual, el caso fortuito como componente de la exclusión del cumplimiento de la obligación se sustenta en la armonización de tres principios jurídicos nucleares que se resumen en que si bien las obligaciones se contraen para ser cumplidas, no resulta material ni jurídicamente factible la exigencia de cumplimientos imposibles, a lo cual cuadra añadir que nadie contrata para arruinarse. Ello es así por cuanto si la obligación contraída se torna material o jurídicamente imposible, un elemental principio de primacía de la realidad determina la liberación del obligado deudor, a lo cual se agrega que siguiendo el curso natural de las cosas, las máximas de la experiencia indican que ningún contratante asume una obligación persiguiendo la finalidad de propender a su quebrantamiento económico.
Resulta sumamente trascendente la lucubración que efectúa el autor LOPEZ MESA en su enjundioso y esclarecedor artículo delineado en este sub punto y citado en las notas. Así señala que en materia de obligaciones de índole contractual, al acreedor no le resulta menester probar la existencia de culpa en cabeza del sujeto pasivo de la obligación. Ello es así por cuanto a aquel le basta con la invocación de la obligación derivada del acuerdo celebrado, y, si el obligado esgrime la pretensión de su irresponsabilidad por el incumplimiento de la prestación acordada, alegando la existencia de la eximente del caso fortuito - fuerza mayor, la prueba de tal sustrato jurídico queda a cargo de este último (7).
Por el contrario en el supuesto de la responsabilidad extracontractual la puesta de relieve del caso fortuito puede producirse de modo indirecto pudiendo desprenderse de la prueba colectada o de hechos de público y notorio conocimiento.
Añade el autor LOPEZ MESA que sin perjuicio de que el CC y C designa indistintamente a lo largo de su articulado los términos caso fortuito y fuerza mayor, desde un horizonte dogmático debe efectuarse una discriminación entre ambos institutos.
Porque la fuerza mayor se homologa con la falta de culpa cuenta habida que aquella se patentiza cuando el evento dañoso resultó imprevisible o inevitable. A la inversa, si existía forma o posibilidad de prevenirlo, esta circunstancia determina elocuentemente la culpa del agente que omitió tomar todos los medios disponibles para evitar el perjuicio.
Así planteada la cuestión puede discernirse que la distinción entre el caso fortuito y la falta de culpa o fuerza mayor se centra en la problemática de la prueba. Porque la falta de culpa o existencia de la fuerza mayor supone la justificación de un aspecto positivo, concreto y determinado.
Respecto al caso fortuito su conceptualización es graduable y varía en orden a las circunstancias de cada supuesto concreto.
Entonces, la ausencia de culpa en sentido amplio es el género mientras que la ausencia de culpa en sentido estricto, es decir en relación a una circunstancia concreta, es la especie. De allí que el caso fortuito, en definitiva, es una especie de la ausencia de culpa.
O dicho de modo categórico como explica el autor LOPEZ MESA: la ausencia de culpa es una noción que opera dentro de la esfera de la culpabilidad mientras que el caso fortuito configura un supuesto que se conjuga dentro de las condiciones de atribución de la causalidad por cuanto si no existe relación causal entre hecho y daño, resultaría ajeno al debate incursionar respecto a la eventual manifestación de la culpa pues esta última resultaría materialmente inexistente.
Aludido por el autor LOPEZ MESA se torna esclarecedor el concepto del Señor Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Dr. Sebastián PICASSO quien destaca que el caso fortuito exime de responsabilidad en lo que atañe tanto al ámbito de las obligaciones contractuales cuanto en lo que importa a la responsabilidad derivada del hecho ilícito o de raigambre extracontractual. Ello es así en razón de que en el campo de la responsabilidad aquiliana el caso fortuito destituye el nexo causal entre el hecho del agente y el daño producido, desplazándose la autoría hacia lo imprevisible o irresistible en los términos de los artículos 1730 y 1731 del CC y C. Por el contrario en el ámbito obligacional convencional en lugar de una cuestión de autoría se trata de una evaluación de la incidencia que el fenómeno caso fortuito despliega en relación con la posibilidad o imposibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la obligación asumida.
Entonces, en el ámbito extracontractual el caso fortuito no dispensa al agente de su deber genérico de no causar daño aunque en el supuesto específico el nexo entre el hecho motivante y el daño producido no resultará imputable a aquel, sino que se trata de un fenómeno exterior irresistible o inevitable.
Concerniente a la responsabilidad contractual, la misma se genera en el incumplimiento del agente obligado y solo se exime de responder si el aludido caso fortuito provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación de característica objetiva y absoluta (8).
En esta última tesitura el artículo 955 del CC y C señala que "la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito y fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad", empro, "si la imposibilidad sobreviene por causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados"
Por su parte el artículo 1732 del CC y C dice: "El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esta imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos"
Tocante a la exigencia de la mencionada imposibilidad que debe comulgar de los principios de la buena fe y de la destitución del ejercicio abusivo de los derechos, puede mencionarse: a) que el obligado no hubiere asumido el riesgo del caso fortuito; b) que la imposibilidad de cumplimiento de la prestación no obedezca a una conducta desplegada por dicho deudor, y, c) que este último no pretenda asignarle el carácter de objetiva e irresistible con virtualidad para extinguir el vínculo obligacional a cualquier dificultad que pudiere catalogarse como superable.
A esta altura del relato cuadra destacar que la teoría del riesgo creado (artículo 1113, segundo apartado del CC) que fue trasladada al CC y C merced a su inserción en el artículo 1757 (9) restó protagonismo a la culpabilidad del agente dañador pudiendo válidamente sostenerse que vino a quebrar la dicotomía hasta entonces existente en el campo de la responsabilidad (extracontractual especialmente y residualmente contractual como por ejemplo en el caso de los accidentes de trabajo) que monopolizaban la culpa y el caso fortuito, al generarse esta nueva categoría de la responsabilidad motivada por el riesgo creado.
En lo que concierne a la naturaleza jurídica del caso fortuito cuadra considerar que la manifestación de este instituto puede deberse a un hecho de la naturaleza (articulo 257 CC y C) dentro del cual el caso fortuito puede aparecer como un hecho jurídico externo tal como sería un terremoto.
Tocante a la exteriorización del caso fortuito que es producto de la actividad de un agente persona humana podría tratarse de un simple acto lícito (artículo 258 CC y C) o de un acto humano involuntario en los términos del artículo 261 del CC y C.
A su vez, el acto jurídico cuyo concepto está plasmado en el artículo 259 CC y C, es aquel acto voluntario lícito cuya finalidad es la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. De modo tal que dicho acto jurídico de acuerdo a su finalidad puede, asimismo, configurar un caso fortuito y, en esa tónica, excusa el incumplimiento del deudor en la configuración de aquellas situaciones jurídicas que la doctrina autoral tradicional denomina como hecho del príncipe, tal como sería la supresión de una concesión.
Pero además, el caso fortuito puede estar representado por un hecho humano voluntario ilícito como por ejemplo un asalto a mano armada en la vía pública que obsta al cumplimiento de la prestación asumida por el agente obligado.
Asimismo el hecho llevado a cabo por una persona privada de su razón es involuntario sea lícito o ilícito y en el supuesto de impedir el cumplimiento de la obligación operaría como justificativo del incumplimiento de dicho deudor.
Consustancial con lo "supra" expuesto, a los fines de desentrañar la naturaleza jurídica del caso fortuito puede preconizarse que dicha naturaleza puede ostentar diversas aristas según sea el hecho generante de dicho eximente.
Empero, siempre estará configurado por un hecho natural o un acto humano con la característica de ajenidad respecto al deudor de la obligación.

HECHO Y ASUNCION DEL RIESGO DEL DAMNIFICADO: El artículo 1729 del CC y C prescribe bajo el rótulo "HECHO DEL DAMNIFICADO" que "La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial". El texto transcripto significa que la responsabilidad por los incumplimientos tanto de la obligación contraída cuanto por el deber de no inferir daños excluye el hecho, es decir al aspecto fáctico de la relación jurídica pero no la culpa del damnificado. Enseña BUERES que cuando el agente productor del daño y la víctima son distintos, la participación puede controvertirse a veces en causa adecuada o en concausa del perjuicio y, es en este sustrato axiológico cuando alcanza significativa trascendencia la influencia del hecho del damnificado en la producción del daño que lo afecta (10).
A esta altura cuadra mencionar que en el artículo 1111 del derogado CC se instauró como único motivo de eximente que éste tuviere la característica de pleno, es decir que el damnificado desplegare el rol de único responsable, encuadre normativo que generó serios reparos pues dicho criterio se desentendía de aquellos supuestos en donde se manifestaba la concurrencia de culpas. Dicho extremo ha quedado superado en el CC y C merced a la expresión insertada en el artículo en tratamiento en cuanto precisa que la responsabilidad puede ser exclusiva o limitada con la salvedad de que a mérito dela libertad y autonomía de la voluntad de las partes o del texto normativo se establezca que para que opere la liberación del obligado, la actitud de la víctima debe hallarse connotada de culpa, dolo u otra circunstancia especial. Así las cosas puede manifestarse la casuística de que pese a la incidencia del hecho del damnificado, la responsabilidad del agente obligado no resulte excluida ni limitada por la motivación de que la propia víctima no actuó con culpa o dolo y no se patentizó otra circunstancia relevante a los efectos de la especie en estudio en su particular accionar.
Previo al abocamiento del tópico relativo a la asunción del riesgo por cuenta del damnificado, resulta menester recordar que el artículo 1717 del CC y C precisa que "cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". Es decir que el precepto alude a la contradicción entre el hecho del agente y el ordenamiento jurídico en sentido amplio. Lo expuesto significa que si se infiere un daño merced a acción u omisión, el agente sobre quien eventualmente recae el calificativo de dañador solo podrá eximirse de responder si el hecho resulta captado por una causa de justificación. En el artículo 1718 del CC y C se mencionan como causas de justificación el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y la evitación de un mal actual o inminente que amenace al mencionado agente o a un tercero (estado de necesidad)
Así, aplicando un criterio de orden general, puede preconizarse que en principio, si no se patentizan las circunstancias que inciden sobre estos institutos inhibiéndolos o menguando sus efectos, las causas de justificación plasmadas en el artículo 1718 del CC y C, que no se hallaban taxativamente instauradas en el derogado CC, pueden integrar el grupo de las causales que excluyen la obligación de responder.
A su turno, bajo el rótulo "ASUNCION DE RIESGOS" el artículo 1719 CC y C reza "La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar a la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiario por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido"
Se trata de un supuesto de consentimiento tácito de la víctima que en este caso difiere del que presta en el contexto del artículo 1720 del CC y C que reviste el carácter de expreso.
El artículo 1720 cuyo título es "CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO" precisa que "Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños de la lesión de bienes disponibles"
A guisa de ejemplo cuadra destacar que el consentimiento tácito que presta el usuario de un medio de transporte (tren, micro ómnibus, taxímetro, buque, avión) está relacionado con la cuota de peligro ordinario o común que conlleva la actuación vivencial cotidiana (artículo 1719 CC y C) que eventualmente podría llegar a afectar a la hipotética víctima. Empero, en la normativa prevista en el artículo 1719 CC y C, la víctima potencial solamente presta su consentimiento, que es de índole tácito, respecto al riesgo que implica su exposición al peligro de los avatares cotidianos aunque ello no significa que preste conformidad con las posibles consecuencias dañosas potencialmente consustanciales con la actividad desarrollada ni que renuncie a las eventuales indemnizaciones inherentes a la reparación del perjuicio padecido. Por ejemplo quien aborda un vuelo regular siempre está asumiendo la posibilidad de un infortunio y, pese a que acepta ese sustrato fáctico, dicha conformidad no segrega su derecho a exigir indemnización si por un siniestro experimentare perjuicios. Así, en la orbita del artículo 1719 de CC y C la actitud de la víctima potencial de asumir que existe un riesgo no implica consentir un daño sino solamente otorgar conformidad con la posibilidad -no la probabilidad- de exponerse a un daño eventual, actitud que, por ende, destituye toda salvaguarda respecto al agente responsable de ese posible acaecer dañoso.
Esto último es así pues para que se patentice una asunción del riesgo connotada de idoneidad para interrumpir el nexo causal por parte de la víctima, el peligro que aquel irrogue debe hallarse connotado de una magnitud tal que, dado su conspicua evidencia, la víctima se encuentre en condiciones de representarse que la misma resulta innegable y se presenta como determinante de la marcada probabilidad de daño a sufrir, pese a lo cual decide asumirlo junto con las consecuencias gravosas que de él se desprenden.
En esta última tesitura el artículo 1720 del CC y C "supra" transcripto condiciona su aplicación a que el riesgo que involucra la actividad no debe exceder sus propios límites ni implicar peligros adicionales. Los presupuestos que connotan esta figura se denotan de manera manifiesta en la práctica de deportes peligrosos (automovilismo, artes marciales, montañismo) y asimismo en el turismo de aventura.
Continuando con el diagrama abordado interesa destacar las diferencias existentes entre los deportes de riesgo y el turismo de aventura. En esa tónica importa destacar que quien practica un deporte de riesgo es un profesional avezado que cuenta con un catálogo preciso de las probabilidades de que resulte víctima de un accidente al desarrollar esa disciplina de alto riesgo. Por el contrario aquellos que llevan a cabo la práctica del llamado turismo aventura solamente tienen un alcance cognoscitivo parcial de los peligros a que están sometidos, ignorando con precisión los accidentes que pueden padecer en su odisea. Así, los deportistas son profesionales avezados dado el tipo de disciplina que realizan mientras que los partícipes del turismo tipo aventura son practicantes que ejercen un rol de simples aficionados en la aventura que llevan a la práctica y carecen de dilatado entrenamiento poseyendo mínima experiencia. Por ello aparece el dilema si, en contraposición con el deportista avezado que asume el riesgo de padecer un daño, el turista de aventura que desarrolla una actividad voluntaria y de ocio, se encuentra jurídicamente capacitado para prestar conformidad con el riesgo al cual se somete.
Para despejar esa duda corresponde comenzar por señalar que en el ámbito dogmático de la responsabilidad civil el rótulo "asunción de riesgo" apunta a la problemática que involucra la interacción de la víctima en un acontecimiento peligroso cuya conducción es desempeñada por otro agente. En orden a cuales son los riesgos cuya asunción convalida la víctima los mismos se describen como; 1) Genéricos u ordinarios y 2) Típicos y específicos. Los genéricos u ordinarios, tal como se los abordó "supra" son los propios de la vida cotidiana respecto de los cuales toda persona debe afrontar como por ejemplo viajar en un medio de transporte. Como esa actividad se torna inherente al diario vivir, la eventual víctima se encuentra compelida a asumir ese tipo de riesgo pero, no obstante, tal circunstancia no destituye, por ejemplo, la hipotética responsabilidad del agente transportista si merced a la producción de un siniestro resultare damnificado el pasajero. Por s parte respecto al tratamiento de los riesgos típicos y específicos debe señalarse que la potencial víctima no está obligada a soportarlos pues no se halla compelida a ello en aras al desenvolvimiento vivencial. De allí que se expone de manera consciente y voluntaria a un peligro propio y específico como por ejemplo la práctica de RAFTING en el cañón del ATUEL, ubicado en la localidad de San Rafael, Provincia de Mendoza, República Argentina, donde bajo la dirección técnica de un instructor los turistas emprenden la aventura acuática con todos los riesgos que ello implica (caídas al agua, golpes con rocas, abordajes con otro gomón o balsa, etcétera)
En este punto la Dra. Norma O. SILVESTRE en un muy ilustrador artículo destaca que en el ámbito del turismo de aventura se manifestará la asunción de riesgos por parte de la víctima en la hipótesis de que el daño se genere por los riesgos típicos y específicos de la actividad que aparezcan como previsibles antes de emprender la aventura de acuerdo a una precisa estadística y que incluso pueden suscitarse sin culpa del organizador de la actividad. En el ejemplo del rafting si el instructor les propone a los turistas que navegan en el gomón realizar una competencia de velocidad contra otro grupo de turistas que navegan en otro gomón, ello pondrá de manifiesto un riesgo que no se asumió por el turista ab initio y, si se produjera un siniestro como por ejemplo abordaje, vuelta de campana de la embarcación, etcétera, ese será un daño derivado de un riesgo no sumido por el agente damnificado y, consecuentemente, desplaza la liberación prevista en el artículo 1720 del CC y C toda vez que el daño excede el límite del riesgo propio del turismo aventura que se practica (11)
En lo que atañe a la validez de la correspondiente cláusula de asunción del riesgo respecto a los deportes de alto riesgo y al turismo aventura por cuenta del potencial damnificado, la misma dependerá de que se cuente con el consentimiento libre y debidamente informado con el que se haya prevenido a aquel. Dado ese sustrato técnico jurídico los daños derivados de la actividad riesgosa libremente asumida conformarán la derivación normal y esperable, los cuales no se encontrarán comprendidos dentro del plafón protector de la obligación de indemnidad. También corresponde reiterar que la validez de la cláusula queda anulada en el supuesto que el daño exceda los límites del riesgo asumido, casuística que se patentizará ante la aparición de un riesgo adicional que, dado ese carácter exorbita la esfera del riesgo propio al exceder lo previsible.
En cuanto a los elementos que debe observar la información que indefectiblemente corresponde que brinde el prestador de servicios en el ámbito del turismo aventura, se destacan: 1) Explicación detallada de todas las cláusulas protocolares que regulan el ortodoxo desenvolvimiento de la actividad, resultando insuficiente la información que apele a redacciones de textos genéricos; 2) El turista pese a haber estampado su firma aceptando las cláusulas inherentes al riesgo debe mantener la facultad de arrepentirse de continuar con la actividad de que se trate. Esto último se trae a colación pues si para la práctica del rafting los turistas se trasladan a medios geográficos lejanos y agrestes en los que no existen medios para regresar en caso de desistir de la práctica, deberá permanecer en un área desolada abandonado a su suerte. En tal caso la continuación con la práctica de la actividad no será libre sino que el turista estará compelido por la situación en que lo sume el prestador del servicio; 3) Deben estar expresamente resaltados los parámetros que aluden a los riesgos propios de la actividad de que se trate y que acepta el turista; 4) Quienes prestan la actividad deben analizar meticulosamente junto con los participantes tanto los riesgos cuya producción es posible cuanto las medidas de seguridad que se tomen para contrarrestarlos; 5) En la información en análisis deben constar los conocimientos y/o habilidades que debe ostentar el participante en la aventura turística así como los requisitos mínimos exigibles para poder realizar la actividad; 6) Se deben exponer taxativamente las patologías preexistentes que padezca el turista con influencia para desaconsejar la práctica, y, 7) Recae sobre el prestador del servicio la obligación de consignar en el informe la posibilidad -si existiere- de que pueda acaecer la muerte del participante (12)
A esta altura resta evaluar la pauta normativa emergente del artículo 59 del CC y C que refiere al consentimiento que presta un paciente para que el facultativo lleve a cabo una práctica médica que puede entrañar riesgo para la salud e incluso para la vida de aquel. Se lo denomina consentimiento informado y es la manifestación del paciente que otorga autorización al galeno para tratar la dolencia que lo afecta. Resulta también consustancial con la puesta en práctica de la ciencia de la salud la noción de actividad riesgosa o peligrosa que se configura, desde un horizonte genérico, mediante una conjunción de acciones, conductas, operaciones o trabajos desplegados por una persona, empresa u organización económica que se vincula causalmente con una cosa o conjunto de cosas y de las que se irroga riesgo que puede desembocar en daño (13)
En esta tesitura el sometimiento del paciente a un tratamiento médico o a una intervención quirúrgica evidentemente irroga un riesgo que, en definitiva, ostentará incidencia potencial sobre la salud y la vida de aquel.
De modo tal que el consentimiento que presta el paciente luego de ser meticulosamente informado sobre los riesgos que merced al accionar médico se ciernen sobre su salud, configura el componente esencial de legitimación para la actividad médica, de donde, la inexistencia de aquel determina que se considere que el facultativo asumió decisiones por su exclusiva cuenta lo que implica u accionar culposo que desemboca en su responsabilidad por eventuales daños irrogados a la salud del enfermo. En el supuesto de menores o personas incapaces el consentimiento debe ser prestado por sus representantes legales o por quien la ley dispone que se halla facultado para hacerlo (14).

PRESCRIPCION Y CADUCIDAD: En este ítem se abordarán institutos que excluyen la obligación de responder por cuenta del agente incumplidor de una prestación o que ha violado el deber genérico de no inferir daños, pero que a diferencia de las figuras tratadas en los acápites anteriores conforman un presupuesto invalidante extraño al núcleo ontológico del tipo legal particular pues se tornan de aplicación respecto a casi la totalidad de las hipótesis normativas con muy restringidas excepciones.
En primer término se efectúa un análisis de la prescripción liberatoria que es la que aquí interesa adelantando desde ya que se plasmaron relevantes modificaciones en relación al articulado que tutelaba dicho instituto en el derogado CC.
El concepto invariable de prescripción liberatoria consiste en que quien ha dejado transcurrir determinado lapso de tiempo sin ejercer la acción judicial pertinente para hacer valer un derecho que le asiste, dicha inercia determina como regla general la decadencia de la pretensión jurídica de demandar al deudor de la prestación debida.
Sentado ello cuadra consignar que su inserción en el CC y C se ubica en el libro Sexto, Título II, que comparte con la caducidad, abocándose el Capítulo 1 a las disposiciones que son compartidas con la prescripción adquisitiva, tema ajeno a este trabajo. Luego el Capítulo 2 entiende sobre la prescripción liberatoria propiamente dicha, cuya Sección 1° atañe al comienzo del cómputo (artículos 2554, 2555, 2556, 2557, 2558 y 2559) En la Sección 2° de este Capitulo se aborda en tratamiento de los plazos de la prescripción (artículos 2560, 2561, 2562, 2563 y 2564)
Así las cosas, la regla general plasmada en el artículo 2554 establece que "El transcurso de la prescripción comienza el día que la prestación es exigible", precepto similar al del CC que disponía en el artículo 3956 que la prescripción liberatoria de las acciones personales comienza a correr desde la fecha del título de la obligación.
Luego el artículo 2555 CC y C estatuye respecto a la rendición de cuentas que el transcurso del plazo de prescripción comienza el día que el obligado debe rendirlas y para demandar el cobro del resultado líquido de la cuenta dicho plazo se inicia el día que existió conformidad de parte o resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. Existe concordancia con el artículo 3960 del CC.
En lo que atañe a las prestaciones periódicas el transcurso del plazo liberatorio para reclamar la contraprestación por servicios o suministros periódicos se cuenta desde que cada retribución era exigible. Así se mantiene el criterio plasmado en el artículo 4027 del CC derogado (artículo 2556 del CC y C)
Relativo a las prestaciones a intermediarios (servicio de corredores, comisionistas, etcétera), en el supuesto de no existir plazo convenido para el pago, el transcurso del plazo de la prescripción se cuenta desde que concluye la actividad. De este modo el artículo 2557 del CC y C que es donde se inserta la normativa ensancha las opciones habida cuenta que precisa como punto de arranque para el cómputo liberatorio, además de la fecha de finalización de la operación , el día de vencimiento del plazo para el pago si esta opción se hubiere convenido.
A su vez el plazo de prescripción para reclamo de honorarios por servicios prestados en procesos judiciales, arbitrales o de mediación corre desde que vence el plazo fijado en resolución firme que los regula y, si no se hubiere establecido plazo, desde que dichos honorarios adquirieren firmeza (artículo 2558 CC y C)
Con relación a los créditos sujetos a plazo indeterminado, los mismos son exigibles desde su determinación, y, el plazo de prescripción para promover su fijación judicial se computa desde la celebración del acto jurídico respectivo. Si prescribiere la acción judicial para fijarlos también prescribirá la acción para exigir el cumplimiento-
En la Sección 2° del Capítulo 2 se lleva a cabo el tratamiento de los plazos de prescripción, arrancando el artículo 2560 con el plazo genérico de cinco años cuyo correlato con el CC derogado es el artículo 4023 de este último. Cuadra consignar que el CC y C disminuye de manera harto significativa el plazo genérico llevándolo a la mitad, salvo que mediante disposición especial se dispusiere un plazo diferente.
Si se produjera la hipótesis de que el plazo de prescripción ya se hallare en curso con anterioridad a la vigencia del CC y C, y, el plazo fijado en este último es más extenso, rige para la prescripción liberatoria el plazo establecido en el CC derogado.
Además, en la misma hipótesis, si el plazo es más extenso en el CC derogado, la acción prescribe al vencimiento del plazo fijado en el CC y C, desde su entrada en vigencia con la excepción de que el plazo establecido en el CC derogado venciere antes debido a que comenzó a correr con anterioridad (15)
En lo que atiende a los plazos especiales, el artículo 2561 del CC y C establece como pautas novedosas que no se hallaban plasmadas en el CC derogado las siguientes: 1) El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años, y, 2) Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. Cuadra destacar que respecto al reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil que se inserta en el segundo apartado de este artículo, el plazo de la prescripción liberatoria se aumenta a tres años, correspondiendo recordar que en el artículo 4037 del CC el mismo era de dos.
El artículo 2562 establece un plazo de prescripción de dos años para el reclamo de derecho común de accidentes y enfermedades del trabajo (inciso b). Se trata de una norma que contradice la lógica jurídica toda vez que violenta principios generales proteccionistas del derecho laboral si se considera que el plazo genérico previsto en el artículo 2554 del CC y C es de cinco años (16). El inciso a) tocante al pedido de nulidad y de revisión de actos jurídicos determina que la pertinente acción se prescribe a los dos años como sucedía en el artículo 4030 del CC. Asimismo, el plazo de dos años se aplica: al reclamo de todo lo que se devenga por año o plazos periódicos más cortos (inciso c); al reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas (inciso d). Debe recordarse que el plazo se alargó pues la regulación emergente del criterio normativo anterior (artículos 847 y 855 del Código de Comercio (en adelante CCOM) fijaba un año; al pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad (inciso e) y, al pedido de inoponibilidad nacido del fraude (inciso f).
Concerniente a la manera en que se cuenta el plazo liberatorio de dos años en la acción de nulidad relativa de revisión y de inoponibilidad del acto jurídico (artículo 2563 CC y C), esta última norma aglutina diferentes hipótesis que comulgan de caracteres comunes aplicándose para todas ellas un denominador general que estriba en la cesación del impedimento o el conocimiento al que hubiere accedido el agente respecto a la existencia del vicio. Tocante a la simulación entre partes, se mantiene el criterio interpretativo del artículo 4030 segundo apartado del CC así como el plazo de dos años que fijaba dicha norma del Digesto derogado.
En el artículo 2564 del CC y C se establece un plazo de prescripción de un año para: a) El reclamo de vicios redhibitorios; b) Las acciones posesorias; c) El reclamo contra el constructor por responsabilidad con motivo de la ruina total o parcial, sea por vicios de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de una obra a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) Los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el vencimiento de la obligación; e) Los reclamos de otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos, y, f) La acción autónoma de revisión de la cosa juzgada. Entre las innovaciones introducidas en esta normativa se cuenta la modificación atinente al reclamo por vicios redhibitorios pues en el artículo 4041 del CC derogado tenía un plazo de tres meses a la vez que el nuevo Digesto suprime la limitación que aparejaba la referencia al contrato de compraventa. Asimismo el inciso f) del artículo analizado presenta la novedad de la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada pues no se incluía tal acción en el CC derogado. Igual catalogación de innovación merece la inclusión en el inciso e) del reclamo de lo pagado en concepto de alimentos a los otros obligados a abonarlos y modifica lo que disponía el CCOM en su artículo 848 que establecía que la prescripción de las acciones pertinentes a cualquier documento endosable o al portador que no sea un billete de banco era e tres años, reduciéndolos a un año (inciso d) artículo 2564 CC y C)
Al abocarse a la problemática de la suspensión de la prescripción liberatoria se denota que el efecto del artículo 2539 CC y C es que detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dure pero, igualmente, se cuenta a los fines liberatorios el periodo transcurrido hasta que comenzó dicha suspensión. Asimismo, el CC y C prevé como principio general que la suspensión aludida beneficia solamente a los obligados que se encuentre incluidos en la causal correspondiente no involucrando a los demás agentes, de donde, debe sostenerse que la norma recepta el principio de la personalidad de la suspensión (17).
El artículo 2541 del CC y C que trata de la suspensión de la prescripción por motivo de interpelación fehaciente tiene concordancia con el artículo 3986 del CC pero con la diferencia que este último llevaba a un año los efectos de dicha suspensión, lapso temporal que ha sido disminuido en el nuevo Digesto que lo redujo a seis meses. Asimismo el artículo 2542 del CC y C alude a la suspensión de la prescripción por pedido de mediación añadiéndose en el segundo apartado que el plazo de prescripción se reanuda a los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes. Este artículo no estaba previsto en el CC.
En relación a los casos especiales, el artículo 2543 del CC y C precisa que, asimismo, la prescripción se suspende: a) Entre cónyuges durante el matrimonio; b) Durante la unión convivencial, entre convivientes; c) Entre la persona incapaz y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyo mientras se ejerzan dichas potestades; d) Entre las Personas Jurídicas y sus administradores, o integrantes de sus órganos de fiscalización mientras aquellos estén en el ejercicio del cargo, y, e) A favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada respecto a los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario.
En lo que se relaciona con la interrupción de la prescripción el efecto que se desprende del artículo 2544 del CC y C es que se tiene por no sucedido el lapso que la precede. Dicha interrupción puede tener su causa eficiente en el reconocimiento que efectúa el deudor respecto del derecho del agente contra quien prescribe (artículo 2545 CC y C)
En orden a la interrupción por petición judicial por parte del titular del derecho ello se traduce en la intención de no abandonarlo contra dicho deudor u obligado, aunque aquella sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable (artículo 2546 CC y C). Consustancial con este temperamento el artículo 2548 CC y C previene la interrupción por solicitud de arbitraje donde rige lo dispuesto en la interrupción por petición judicial.
Atingente a la persistencia de los efectos de la interrupción de la prescripción liberatoria, los mismos se extienden hasta que la resolución que se dicte en la contienda judicial pase en autoridad de cosa juzgada. Esto último es la mera aplicación de un criterio lógico habida cuenta que el instituto liberatorio solamente ejerce incidencia respecto a la pretensión tutelar cuando la acción judicial pertinente no se ha iniciado. Este criterio también interactúa con la situación jurídica derivada de la decadencia de la instancia o el desistimiento de la misma, en cuyo caso la interrupción se considera no sucedida (artículo 2547 CC y C). La misma solución presentaba el artículo 3987 del CC derogado.
Por su parte el artículo 2549 CC y C señala que la interrupción de la prescripción no se extiende a favor o en contra de los interesados salvo que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles. El CC derogado observaba un criterio similar aunque atendía al efecto de la solidaridad al disponer que en el ahora derogado artículo 3994 que la interrupción de la prescripción emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los coacreedores y, recíprocamente, la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios puede oponerse a los otros. O sea que por la motivación de concentración de vínculos coligados los efectos de la interrupción de la prescripción se extienden al contexto aglutinante de acreedores y deudores.
Atinente a la denominada dispensa de la prescripción receptada en el artículo 2550 del CC y C, dicha norma, en principio, se adscribe al criterio de los artículos 3980 del CC y 844 del CCOM. El nuevo Digesto en dicho artículo 2550 introduce cuatro variantes; 1) Caso de incapaces sin representante; 2) Sucesiones vacantes; 3) Incidencia en torno a los reclamos laborales al incorporar al texto la frase "maniobras dolosas" que en este supuesto serían efectuadas por el empleador, y, 4) Aumenta hasta seis meses el plazo para que el interesado haga valer sus derechos tomando como punto de partida el momento en que cesaron los impedimentos en sentido amplio. El plazo precisado en el artículo 3980 era de tres meses.
En cuanto a las disposiciones procesales relativas a la prescripción liberatoria el artículo 2551 previene que se puede utilizar tanto la vía de acción cuanto la de la excepción.
Asimismo, pese a que la prescripción es un instituto de orden público, el artículo 2552 CC y C veda al Juez la facultad de declararla de oficio. El CC y C reproduce la disposición del artículo 3964 del CC derogado que rezaba "El Juez no puede suplir de oficio la prescripción"
Este temperamento constituye una excepción a los institutos de orden público interpretándose como sustento de tal temperamento que por una parte el obligado puede asumir la modalidad de cumplir, y, por otra la influencia del criterio restrictivo mediante el cual debe otorgarse prevalencia a la subsistencia de la petición judicial de los derechos por sobre las figuras que propenden a su abolición.
Tocante a la oportunidad procesal para la oposición de la prescripción la misma se extiende hasta la finalización del límite temporal para contestar la demanda en los procesos de conocimiento y para oponer excepciones en los ejecutivos. Su antecesor, el artículo 3962 CC establecía que la prescripción debía oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que efectuare el litigante que intente oponerla. Dicha frase "o en la primera presentación que haga quien intenta oponerla" aparejaba la dificultad que si el pretenso proponente pretendiera también acusar la perención de la instancia, la mayoría de los códigos procesales disponían un plazo menor que el fijado para responder la acción. Por ejemplo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(en adelante CPCCN) establecía -y establece- para el acuse de perención de la instancia un plazo de cinco días desde que dicho litigante tuvo conocimiento del acto que reactivaba el proceso potencialmente perimido pues de lo contrario convalidaba dicha compurgación (artículo 315 CPCCN. Y si debía efectuar esa presentación tendría necesariamente que deducir la excepción de prescripción en un plazo mucho más breve que el de la contestación de la demanda. El texto actual zanjó las dificultades interpretativas asumiendo la lógica solución de unificar el plazo al de la contestación de la demanda.
Respecto a la caducidad de los derechos insertada en el Capítulo 4 del Título I del Libro Sexto del CC y C, el artículo 2566 bajo el título de "EFECTOS" precisa que "La caducidad extingue el derecho no ejercido".
Un ejemplo de caducidad del derecho, que es un instituto invalidante de la facultad del titular de un derecho de promover una acción judicial para que el mismo se le reconozca, se desprende de modo elocuente del tenor del inciso e) del artículo 2 de la Ley de Amparo Judicial (en adelante LAJ) . Al respecto el enunciado general reza "La acción de amparo no será admisible cuando" y expresa el inciso e) "La demanda no hubiere sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto (alude a todo acto de autoridad pública que en forma actual o inminente incida negativamente sobre derecho o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, vulnerándolos) fue ejecutado o debió producirse"
Si se manifiesta dicha circunstancia se produce la extinción automática del derecho a ´promover la acción de amparo.
Se trata de una figura diferente de la perención o caducidad de instancia insertada en los códigos procesales, por los siguientes motivos; 1) La perención extingue la instancia, es decir la acción tendiente a realizar el derecho, o sea incide sobre el proceso ya iniciado; 2) la perención no invalida la posibilidad de deducir nuevamente la acción con la salvedad de que se hubiere operado la prescripción liberatoria; 3) la caducidad del derecho obsta absolutamente a volver a deducir la demanda aunque no se hubiere operado la prescripción liberatoria, por cuanto ejerce su influencia sobre el derecho a demandar, y, 4) La perención extingue un proceso en trámite mientras que la caducidad del derecho implica abolir ab initio la prerrogativa de demandar, es decir, obsta a la generación de la instancia.
De la Exposición de Motivos del CC y C se desprende que "La caducidad de los derechos ha sido ubicada metodológicamente con posterioridad a la prescripción y se han regulado expresamente sus diferencias e interrelación. Se incorporan normas que protegen la igualdad de las partes en este aspecto y otras que impiden la frustración del régimen de prescripción mediante convenios de caducidad"
Previo a abordar el articulado de este capítulo 4 corresponde destacar que al igual que sucede con la prescripción liberatoria la característica de este instituto radica en que dimana sus efectos abolicionistas del derecho del justiciable desde un horizonte genérico morfológico, es decir, que propende a la extinción del pretenso derecho mediante un basamento funcional, o sea, se desentiende del análisis ontológico específico de la hipótesis legal como sí sucede en el Caso Fortuito - Fuerza Mayor. Además comulga con la prescripción liberatoria de la posibilidad de ejercer influencia sobre distintos tipos normativos extinguiendo las pretensiones jurídicas que pudiere invocar el justiciable. Por el contrario el Caso Fortuito es un tipo legal singular que se torna aplicable exclusivamente ante situaciones jurídicas determinadas.
Simplificando el concepto puede decirse que la caducidad prevista en el CC y C opera aboliendo la exigibilidad de un derecho en función a no habérselo ejercido dentro del plazo que la norma legal establece.
En la opinión de doctrinarios calificados, la caducidad impide que se configure el derecho (18).
El criterio que adopta el CC y C es que la caducidad es un modo de extinción de derechos (19).
En lo que atañe al presupuesto del instituto se trata de la omisión de ejercitar un derecho dentro de un lapso temporal que según precisa la norma legal que resulte aplicable tiene comienzo y fin. Cuando merced al transcurso del tiempo se allega a ese fin queda extinguido el derecho a alcanzar la pretensión jurídica de que se trate. En el ejemplo "supra" citado del inciso e) del artículo 2 de la LAJ 16986, el segmento de tiempo apto para que quien pretende hacer valer un derecho pueda realizar los temperamentos que propenden a hacerlo efectivo, comienza a partir de que el acto se emite y finaliza a los quince días hábiles. Dentro de ese lapso temporal el justiciable debe deducir la demanda de amparo bajo el apercibimiento de no poder deducirla en lo sucesivo.
Esto último implica la aniquilación total del derecho y no solamente de la acción para exigirlo, característica que determina una diferencia de estructura con la prescripción liberatoria (20).
Abordando el articulado cabe señalar que el artículo 2557 el CC y C previene una normativa consustancial con la doctrina autoral en el sentido de que los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen con la salvedad de que existiere una disposición legal en contrario.
El artículo 2568 CC y C bajo el epígrafe "NULIDAD DE LA CLAUSULA DE CADUCIDAD" dispone que "Es nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del derecho o que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a la prescripción". Esta norma se torna consustancial con el principio que prohíbe el abuso de la posición dominante y propende a la protección de la parte más vulnerable, hallándose en estrecha relación con los contratos de consumo. Mediante este precepto se instaura de modo concreto y taxativo el respeto al paradigma de la buena fe (21).
En orden a los actos que impiden que se patentice la caducidad, el artículo 2569 CC y C menciona: a) El cumplimiento del acto previsto como requisito por conducto normativo o por el acto jurídico concerniente, y, b) El reconocimiento del derecho del agente que pretende su realización mediante acción, efectuado por aquel contra quien se dirige la pretensión (artículo 2569 CC y C)
Por su parte el artículo 2570 dispone bajo el rótulo "CADUCIDAD Y PRESCRIPCION" que aunque el derecho que se pretende ejercer se encuentre consolidado pues se ha cumplimentado el requisito que avente la caducidad del derecho, ello no obsta a que se produzca la prescripción liberatoria si no se ejerce la acción dentro del plazo normativo fijado al respecto.
En lo pertinente a la renuncia de la caducidad, el artículo 2571 establece como principio general la improcedencia de dicho temperamento. Empero, dispensa a las partes de esa prohibición a la renuncia en el caso de que la pretensión en juego involucre derechos disponibles por aquellas. De todas formas, aclara el precepto legal emanado de dicho artículo 2571 CC y C que la renuncia a la caducidad del derecho disponible no obsta que permanezcan vigentes normas relativas a la prescripción liberatoria.
Finalmente, el artículo 2572 CC y C bajo el título "FACULTADES JUDICIALES" estatuye que si la caducidad se halla instituida mediante norma legal y se encuentra segregada de la disponibilidad de las partes, debe ser declarada de oficio por el Juez. En el ejemplo "supra" aludido de la demanda de amparo, si el amparista promueve aquella ya vencidos los quince días hábiles, el Juez, previa vista al Ministerio Público y si no se manifiesta circunstancias que justifiquen dicha inactividad, no habilitará la instancia lo cual reconoce como fundamento que se ha operado la caducidad del derecho a deducir el amparo.

NOTAS:
(1)Artículo 1726 del CC y C. "RELACION CAUSAL. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles";
(2) Artículo 1749 CC y C: "SUJETOS RESPONSABLES. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión";
(3) BUERES, Alberto J. "CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Analizado, Comparado y Concordado", HAMMURABI, TOMO 2, página 181, Buenos Aires, 2015;
(4) BUERES, Alberto J. obra citada, página 169;
(5) LOPEZ MESA, Marcelo J. "CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL", Diario LA LEY del 29 de abril de 2015, año LXXIX, N° 78, página 3;
(6) MEDINA ALCOZ, María "LA FUERZA MAYOR COMO CIRCUNSTANCIA EXONERADORA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL", htpp//ww.mjusticia.gob.es, citada en la nota N° 5 del Artículo del autor Marcelo J. LOPEZ MESA;
(7) LOPEZ MESA, Marcelo J. Artículo citado, página 3;
(8) PICASSO, Sebastián "LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION" Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, noviembre 2014, página 161;
(9) Artículo 1757 CC y C: "HECHO DE LAS COSAS Y ACTIVIDADES RIESGOSAS. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención;
(10) BUERES, Alberto J. obra citada, página 168;
(11) SILVESTRE, Norma O. "ASUNCION DE RIESGOS Y CONSENTIMIENTO DEL DMNIFICADO EN EL PROYECTO DE CODIGO", Diario LA LEY del 22 de noviembre de 2013, año LXXVII, N° 220, página 2;
(12) SILVESTRE, Norma O., Artículo citado, página 3;
(13) GALDÓS, Jorge M. "RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS Y PELIGROSAS EN EL NUEVO CODIGO", Diario LA LY del 23 de marzo de 2016, año LXXX, N° 56, Página 3;
(14) BUERES, Alberto J. obra citada, página 163;
(15) MARQUEZ, José Fernando y CALDERON, Maximiliano Rafael "PRESCRIPCION Y CADUCIDAD EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL", Diario LA LEY del 13 de mayo de 2015, año LXXIX N° 87, página 2;
(16) BUERES, Alberto J. obra citada , página 632;
(17) MARQUEZ, José Fernando y CALDERON, Maximiliano Rafael, Artículo citado, página 3;
(18) PIZARRO, Ramón Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo "COMPENDIO DE OBLIGACIONES", TOMO 2, HAMMURABI, Buenos Aires, 204, página 558;
(19) LLAMBIAS, Jorge Joaquín "TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL", TOMO II, 6° Edición Actualizada, PERROT, Buenos Aires, 1975, página 699;
(20) MARQUEZ, José Fernando y CALDERON, Maximiliano Rafael, Artículo citado, página 7;
(21) BUERES, Alberto J. obra citada, página 635.


* TITULAR DEL ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR DE "ARCHIVOS DEL SUR SRL"

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